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程金海:《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》
来源:http://www.nfcppfw.com 编辑:ag88环亚 2019-07-15 18:44

  为了进一步加强对证券期货经营机构私募资产管理业务的监管,规范市场行为,强化风险管控,根据《证券法》《证券投资基金法》《证券公司监督管理条例》《期货交易管理条例》《私募投资基金监督管理暂行办法》《证券公司客户资产管理业务管理办法》《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》《期货公司监督管理办法》和《期货公司资产管理业务试点办法》等法律法规,制定本规定。

  解析:本条主要是讲《暂行规定》出台的依据,有一点值得注意,那就是对资管产品的定性,本质上是私募产品,但同时接受证监会和基金业协会的双重监管。因此《私募投资基金募集行为管理办法》构成本《暂行规定》的基础,本次关于推广募集的规定与《募集行为管理办法》一脉相传。

  第二条本规定所称证券期货经营机构,是指证券公司、基金管理公司、期货公司及其依法设立的从事私募资产管理业务的子公司。

  解读:本条表面上是对“证券期货经营机构”的定义,实际上是承袭第一条的双重监管的思路。

  第三条证券期货经营机构及相关销售机构不得违规销售资产管理计划,不得存在不适当宣传、误导欺诈投资者以及以任何方式向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益等行为,包括但不限于以下情形:

  (一)资产管理合同及销售材料中存在包含保本保收益内涵的表述,如零风险、收益有保障、本金无忧等;

  (3)以任何方式承诺投资者资金不受损失,或者以任何方式承诺投资者最低收益,包括宣传“预期收益”、“预计收益”、“预测投资业绩”等相关内容;

  (4)夸大或者片面推介基金,违规使用“安全”、“保证”、“承诺”、“保险”、“避险”、“有保障”、“高收益”、“无风险”等可能误导投资人进行风险判断的措辞;

  《募集行为管理办法》第二十四条募集机构及其从业人员推介私募基金时,禁止有以下行为:

  (8)采用不具有可比性、公平性、准确性、权威性的数据来源和方法进行业绩比较,任意使用“业绩最佳”、“规模最大”等相关措辞;

  《募集行为管理办法》第十六条募集机构仅可以通过合法途径公开宣传私募基金管理人的品牌、发展战略、投资策略、管理团队、高管信息以及由中国基金业协会公示的已备案私募基金的基本信息。私募基金管理人应确保前述信息真实、准确、完整。

  《募集行为管理办法》第二十四条、第十六条的规定表明:资产管理机构在推介时不能面对不特定公众公示基金净值,必须要设立特定对象确定程序才能公布,公布的业绩不得少于6个月。6个月的时间,我的理解是基金持续的时间或基金管理人持续管理期间的基金业绩。

  (三)与投资者私下签订回购协议或承诺函等文件,直接或间接承诺保本保收益;

  解析:核心!切中要害,比如银行资金经常要求管理人签保本的“抽屉协议”。注意这里禁止的主体是“证券期货经营机构”与投资者之间签署回购协议或承诺函,那么投资者与其他主体签订的回购协议是否可以呢?要看情况,比如一级市场上的大股东回购协议,应该是可以的;但是优先级投资者与劣后级投资者之间的约定是否有效呢?第四条里面有规定。

  解析:这一条不过是对《募集行为管理办法》第24条(三)“任何方式”的重申,之所以重申,是因为业务人员容易口头承诺,短信、微信沟通便利,容易忽视风险。

  (五)向非合格投资者销售资产管理计划,明知投资者实质不符合合格投资者标准,仍予以销售确认,或者通过拆分转让资产管理计划份额或其收益权、为投资者直接或间接提供短期借贷等方式,变相突破合格投资者标准;

  解析:这一项分两段,主体还是“证券期货经营机构”。前面一段是说不能拆分转让后收益权转让,突破合格投资者的限制,所以不能与P2P等机构合作,对投资者要进行必要的尽职调查,特别是现在P2P不好做,很多企业“从良”,实际控制了私募公司,当这些私募公司来认购产品的时候,我们必须要当心,合同上除了要对方承诺不拆分之外,还要约定一旦其拆分应承担的法律责任;后面一段实际上讲我们不能为投资者直接或间接提供配资服务,间接也不行,比如介绍他人为客户融资。

  (六)单一资产管理计划的投资者人数超过200人,或者同一资产管理人为单一融资项目设立多个资产管理计划,变相突破投资者人数限制;

  解析:200人是极限人数,实际上如果基金产品是有限合伙形式的,只能是50人。“单一融资项目”指的是融资主体的单一性,投资标的的指向单一性。“单一融资项目”设置多个资产管理计划实行投资者合并计算。

  (七)通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体,讲座、报告会、分析会等方式,布告、传单、短信、微信、博客和电子邮件等载体,向不特定对象宣传具体产品,但证券期货经营机构和销售机构通过设置特定对象确定程序的官网、客户端等互联网媒介向已注册特定对象进行宣传推介的除外;

  募集机构仅可以通过合法途径公开宣传私募基金管理人的品牌、发展战略、投资策略、管理团队、高管信息以及由中国基金业协会公示的已备案私募基金的基本信息。

  (6)未设置特定对象确定程序的募集机构官方网站、微信朋友圈等互联网媒介; (7)未设置特定对象确定程序的讲座、报告会、分析会; (8)未设置特定对象确定程序的电话、短信和电子邮件等通讯媒介;注意:目前存在大量通过微信朋友圈向不特定对象推介私募基金的情况,须先行设置特定对象确认程序。

  (八)销售资产管理计划时,未真实、准确、完整地披露资产管理计划交易结构、当事各方权利义务条款、收益分配内容、委托第三方机构提供服务、关联交易情况等信息;

  解析:实质认定而不是形式认定,“基准收益”的表述不可取。那么投资者如何决策?允许对特定对象公布六个月以上的基金业绩、允许公示品牌、团队等,可以综合判断,把判断的主动权交给投资者,实际上也是规避了管理人的风险。主要是考虑到容易踩红线,朝鲜播长篇“金特会”纪录片称金正恩为“杰出的世界领袖。投资者将预期收益率理解为保本收益,销售人员将预期收益率可能曲解为保本;这在信托计划和银行理财销售过程中也非常常见,通过暗示预期收益率就是很可能最终收益来吸引客户。但对于结构化产品,优先级份额的预期收益率的确有一定保障基础,即劣后份额的本金支持。

  (十一)夸大或者片面宣传产品,夸大或者片面宣传资产管理计划管理人及其管理的产品、投资经理等的过往业绩,未充分揭示产品风险,投资者认购资产管理计划时未签订风险揭示书和资产管理合同。

  第四条证券期货经营机构设立结构化资产管理计划,不得违背利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则,不得存在以下情形:

  (一)直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排,包括但不限于在结构化资产管理计划合同中约定计提优先级份额收益、提前终止罚息、劣后级或第三方机构差额补足优先级收益、计提风险保证金补足优先级收益等;

  解析:对优先级可以保本,但不能保收益,不但管理人不能保优先级的收益,劣后级也不允许,投顾也不允许为优先级提供保收益承诺。所谓“风险与收益匹配”的意思就是不能让劣后级的本金来弥补优先级的收益损失,具体的优先级亏多少劣后亏多少没有具体的规定,需要具体产品具体测算,总的原则要把握好。

  (二)未对结构化资产管理计划劣后级份额认购者的身份及风险承担能力进行充分适当的尽职调查;

  解析:不对劣后级进行身份核实和风险评估,容易导致一些纠纷,导致监管的压力,这也是体现“卖者尽责”的原则。如何做?

  《募集行为管理办法》第十八条:在向投资者推介私募基金之前,募集机构应当采取问卷调查等方式履行特定对象确定程序,对投资者风险识别能力和风险承担能力进行评估。投资者应当以书面形式承诺其符合合格投资者标准。 投资者的评估结果有效期最长不得超过3年。募集机构逾期再次向投资者推介私募基金时,需重新进行投资者风险评估。同一私募基金产品的投资者持有期间超过3年的,无需再次进行投资者风险评估。 投资者风险承担能力发生重大变化时,可主动申请对自身风险承担能力进行重新评估。

  【明确特定对象确定方式为主要问卷调查,目的是评估投资者风险识别能力和风险承担能力,有效期为3年,过期需要重新评估,但持有同一产品时间超过3年的除外。】

  募集机构通过互联网媒介在线向投资者推介私募基金之前,应当设置在线特定对象确定程序,投资者应承诺其符合合格投资者标准。前述在线特定对象确定程序包括但不限于:

  (一)投资者如实填报真实身份信息及联系方式;(二)募集机构应通过验证码等有效方式核实用户的注册信息;(三)投资者阅读并同意募集机构的网络服务协议;(四)投资者阅读并主动确认其自身符合《私募办法》第三章关于合格投资者的规定;(五)投资者在线填报风险识别能力和风险承担能力的问卷调查;(六)募集机构根据问卷调查及其评估方法在线确认投资者的风险识别能力和风险承担能力。

  (三)未在资产管理合同中充分披露和揭示结构化设计及相应风险情况、收益分配情况、风控措施等信息;

  (四)股票类、混合类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过1倍,固定收益类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过3倍,其他类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过2倍;

  1、尊龙人生就是博。股票类结构化资产管理计划,是指根据资产管理合同约定的投资范围,投资于股票或股票型基金等股票类资产比例不低于80%的结构化资产管理计划。

  2、固定收益类结构化资产管理计划,是指根据资产管理合同约定的投资范围,投资于银行存款、标准化债券、债券型基金、股票质押式回购以及固定收益类金融产品的资产比例不低于80%的结构化资产管理计划。

  3、混合类结构化资产管理计划,是指资产管理合同约定的投资范围包含股票或股票型基金等股票类资产,但相关标的投资比例未达到1、2相应类别标准的结构化资产管理计划。【期货类资产归类于其他类】(五)通过穿透核查结构化资产管理计划投资标的,结构化资产管理计划嵌套投资其他结构化金融产品劣后级份额;

  解析:资管计划可以投优先级,不能投劣后级。否则,如何保证资管计划优先级的本金安全呢?并且放大了资管计划劣后级的风险。这意味着资管产品在投资时,要把标的产品的性质弄清楚。

  (七)结构化资产管理计划的总资产占净资产的比例超过140%,非结构化集合资产管理计划(即“一对多”)的总资产占净资产的比例超过200%。

  净资产=所有者权益(包括实收资本或者股本、资本公积、盈余公积和未分配利润等)=资产总额-负债总额。

  第五条证券期货经营机构开展私募资产管理业务,不得委托个人或不符合条件的第三方机构为其提供投资建议,管理人依法应当承担的职责不因委托而免除,不得存在以下情形:

  2. 具备3年以上连续可追溯证券、期货投资管理业绩的投资管理人员不少于3人、无不良从业记录。

  “投资管理人员”指的是那些人?个人认为是基金经理,即实际操作产品的人,而不是一般的后台人员,否则哪里来的业绩呢?

  (一)未建立或未有效执行第三方机构遴选机制,未按照规定流程选聘第三方机构;

  (二)未签订相关委托协议,或未在资产管理合同及其它材料中明确披露第三方机构身份、未约定第三方机构职责以及未充分说明和揭示聘请第三方机构可能产生的特定风险;

  解析:资管合同中未约定第三方机构职责以及未充分说明和揭示聘请第三方机构可能产生的特定风险倒是有可能。

  (三)由第三方机构直接执行投资指令,未建立或有效执行风险管控机制,未能有效防范第三方机构利用资产管理计划从事内幕交易、市场操纵等违法违规行为;

  解析:切中要害!禁止投顾直接交易,回归投顾的本质。现实中很多管理人把交易交给投顾,管理人变成纯粹的通道,容易导致一些风险。一旦产品亏损,名义上的责任(管理人)和实际上的责任(投顾)纠缠不清。今后,光有牌照还不行,还得有真功夫。

  (四)未建立利益冲突防范机制,资产管理计划与第三方机构本身、与第三方机构管理或服务的其他产品之间存在利益冲突或利益输送;

  解析:尽职调查(以后发行资管产品或私募产品,尽职调查不可少)和合同约定(约定违约方的违约责任)。关联关系和利益关系比较复杂,需要专业的第三方调查机构介入,比如律师事务所。

  (五)向未提供实质服务的第三方机构支付费用或支付的费用与其提供的服务不相匹配;

  解析:防范利益输送。现实中这个问题很多,比如投顾介绍投资人,以其他机构的名义获取所谓居间费用或手续费返还,资管机构很头疼,但是又不能拒绝,现在可以明确拒绝了。费用与服务匹配的问题,有些人认为表述不明确,不好。个人认为,这个是否匹配,可以看行业标准。该项对费用与服务匹配的说法是符合《合同法》的精神的。

  (六)第三方机构及其关联方以其自有资金或募集资金投资于结构化资产管理计划劣后级份额。

  解析:禁止投顾参与劣后级投资,无论是自有资金还是募集的资金。投顾提供资金充当“安全垫”,亏损时以认购额为限对客户进行补偿,有承诺保本保收益的嫌疑。

  1、《公司法》第二百一十六条:关联关系,是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是,国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。

  2、《企业会计准则第36号--关联方披露》:《企业会计准则第36号--关联方披露》中对关联方的定义为:一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响,以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的,构成关联方。并列举了如下关联方:

  (1)该企业的母公司;(2)该企业的子公司;(3)与该企业受同一母公司控制的其他企业;(4)对该企业实施共同控制的投资方;(5)对该企业施加重大影响的投资方;(6)该企业的合营企业;(7)该企业的联营企业;(8)该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员,主要投资者个人是指能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者;(9)该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。关键管理人员,是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员,与主要投资者个人或关键管理人员关系密切的家庭成员,是指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员;(10)该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。

  3、基金业协会对关联方的认定:受同一控股股东、实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构。

  第六条证券期货经营机构发行的资产管理计划不得投资于不符合国家产业政策、环境保护政策的项目(证券市场投资除外),包括但不限于以下情形:

  解读:国家宏观经济政策的导向问题,同时也是对私募行业进行整顿的重要原因之一。必须进行穿透性审查,产品尽职调查的问题。

  第七条证券期货经营机构开展私募资产管理业务,不得从事违法证券期货业务活动或者为违法证券期货业务活动提供交易便利,包括但不限于以下情形:

  (一)资产管理计划份额下设子账户、分账户、虚拟账户或将资产管理计划证券、期货账户出借他人,违反账户实名制规定;

  (二)为违法证券期货业务活动提供账户开立、交易通道、投资者介绍等服务或便利;

  (三)违规使用信息系统外部接入开展交易,为违法证券期货业务活动提供系统对接或投资交易指令转发服务;【目的的合法性决定手段的合法性】(四)设立伞形资产管理计划,子伞委托人(或其关联方)分别实施投资决策,共用同一资产管理计划的证券、期货账户。

  第八条证券期货经营机构开展私募资产管理业务,不得从事非公平交易、利益输送、利用未公开信息交易、内幕交易、操纵市场等损害投资者合法权益的行为,不得利用资产管理计划进行商业贿赂,包括但不限于以下情形:

  (一)交易价格严重偏离市场公允价格,损害投资者利益。不存在市场公允价格的投资标的,能够证明资产管理计划的交易目的、定价依据合理且在资产管理合同中有清晰约定,投资程序合规以及信息披露及时、充分的除外;

  (二)以利益输送为目的,与特定对象进行不正当交易,或者在不同的资产管理计划账户之间转移收益或亏损;

  (三)以获取佣金或者其他不当利益为目的,使用资产管理计划资产进行不必要的交易;

  (四)泄露因职务便利获取的未公开信息,以及利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动;

  (五)利用管理的资产管理计划资产为资产管理人及其从业人员或第三方谋取不正当利益或向相关服务机构支付不合理的费用;

  (六)违背风险收益相匹配原则,利用结构化资产管理计划向特定一个或多个劣后级投资者输送利益;

  第九条证券期货经营机构不得开展或参与具有“资金池”性质的私募资产管理业务,资产管理计划不得存在以下情形或者投资存在以下情形的其他资产管理产品:

  【一旦混同运作,如何做到资金与资产的明确对应?前半部分是因,后半部分是果。】(二)资产管理计划在整个运作过程中未有合理估值的约定,且未按照资产管理合同约定向投资者进行充分适当的信息披露;

  (四)资产管理计划在开放申购、赎回或滚动发行时未按照规定进行合理估值,脱离对应标的资产的实际收益率进行分离定价;

  (五)资产管理计划未进行实际投资或者投资于非标资产,仅以后期投资者的投资资金向前期投资者兑付投资本金和收益;

  解析:“非标”,是指未在银行间市场及证券交易所市场交易的债权性资产,包括但不限于信贷资产、信托贷款、委托债权、承兑汇票、信用证、应收账款、各类受(收)益权、带回购条款的股权性融资等。资管计划不得投向非标资产吗?净值计算的难题。

  (六)资产管理计划所投资产发生不能按时收回投资本金和收益情形的,资产管理计划通过开放参与、退出或滚动发行的方式由后期投资者承担此类风险,但管理人进行充分信息披露及风险揭示且机构投资者书面同意的除外。

  解析:原则上在风险爆发时不能由后期投资者参与承担风险,例外是机构投资者在充分信息披露和风险揭示的情况下接盘,仅限于机构投资者。

  第十条证券期货经营机构不得对私募资产管理业务主要业务人员及相关管理团队实施过度激励,包括但不限于以下情形:

  解析:最短的周期不得少于3年,第一年不得发放超过60%,降低了第一年发放的比例。

  第十一条证券期货经营机构应当依据本规定要求,制定相应的内部控制与风险管理制度,严格按照上述规定从事私募资产管理业务活动。

  第十二条中国证监会及其派出机构依法对证券期货经营机构私募资产管理业务实施监督管理。对于违反本规定的,中国证监会及其派出机构可对机构采取监管谈话、出具警示函、责令改正、暂停办理相关业务等行政监管措施,对相关责任人员采取监管谈话、出具警示函、环亚在线娱乐认定为不适当人选等行政监管措施;依法应予行政处罚的,依照法律法规进行行政处罚;涉嫌犯罪的,依法移送司法机关,追究其刑事责任。

  第十三条中国证券投资基金业协会按照本规定做好证券期货经营机构资产管理计划的备案管理与风险监测工作;发现违反本规定的,应当及时报告中国证监会及其派出机构。

  (一)结构化资产管理计划,是指存在一级份额以上的份额为其他级份额提供一定的风险补偿,收益分配不按份额比例计算,由资产管理合同另行约定的资产管理计划。资产管理合同约定,由资产管理人以自有资金提供有限风险补偿,且不参与收益分配或不获得高于按份额比例计算的收益的资产管理计划,不属于本规定规范的结构化资产管理计划。

  【说的是管理人,不是投顾。禁止投顾进行补差或保本保收益。第四条第(一)项,禁止第三方机构差额补足优先级收益、计提风险保证金补足优先级收益等】(二)杠杆倍数=优先级份额/劣后级份额。结构化资产管理计划若存在中间级份额,应当在计算杠杆倍数时计入优先级份额。

  (三)股票类结构化资产管理计划,是指根据资产管理合同约定的投资范围,投资于股票或股票型基金等股票类资产比例不低于80%的结构化资产管理计划。

  (四)固定收益类结构化资产管理计划,是指根据资产管理合同约定的投资范围,投资于银行存款、标准化债券、债券型基金、股票质押式回购以及固定收益类金融产品的资产比例不低于80%的结构化资产管理计划。

  (五)混合类结构化资产管理计划,是指资产管理合同约定的投资范围包含股票或股票型基金等股票类资产,但相关标的投资比例未达到本条第(三)项、第(四)项相应类别标准的结构化资产管理计划。

  (六)其他类结构化资产管理计划,是指投资范围及投资比例不能归属于前述任何一类的结构化资产管理计划。

  (七)市场公允价格区分不同交易市场特征,采取不同确定方法,在集中交易市场,可以参考最近成交价格确定公允价格;在非集中交易市场,应当在资产管理合同中事先约定公允价格确定方法,并按照约定方式确定公允价格。

  (八)符合提供投资建议条件的第三方机构,是指依法可从事资产管理业务的证券期货经营机构,以及同时符合以下条件的私募证券投资基金管理人:

  2. 具备3年以上连续可追溯证券、期货投资管理业绩的投资管理人员不少于3人、无不良从业记录。

  证券期货经营机构新设立的资产管理计划应当符合本规定要求;本规定施行之日前存续的资产管理计划,按以下要求执行:

  (一)不符合本规定第三条第(二)项的,合同到期前不得新增净申购规模,保本周期到期后应转为非保本产品,或者予以清盘,不得续期。

  (二)不符合本规定第四条第(一)项、第(四)项、第(五)项、第(七)项的,合同到期前不得提高杠杆倍数,不得新增优先级份额净申购规模,合同到期后予以清盘,不得续期。

  (三)委托不符合条件的第三方机构提供投资建议的,合同到期前不得新增净申购规模,合同到期后予以清盘,不得续期。

  (程金海律师:复旦大学博士研究生毕业,有深厚的理论功底、丰富的实践经验;具备期货从业资格,熟悉投资运作实践环节中的各类法律风险;业务方向为期货、基金、信托、银行等金融法律业务以及合同、公司、房产、继承等民商事法律业务。联系方式:)